Balcão do Tributarista: Microcervejarias, ICMS e (in)Justiça Tributária

Uma enquete promovida pelo Guia apontou que a carga tributária está entre as maiores preocupações do setor cervejeiro nacional, destacando-se as questões referentes ao ICMS, consideradas um verdadeiro “gargalo tributário” inclusive para as cervejarias enquadradas no Simples Nacional, ou seja, para as microcervejarias.

O Simples Nacional, por expressa disposição da Constituição Federal (art. 146, III, “d”), deve ser um sistema “diferenciado e favorecido” para as micro e pequenas empresas. Desta forma, os optantes do Simples podem realizar o recolhimento de tributos como Imposto de Renda, Contribuição Social, PIS, Cofins, INSS e ICMS por meio de uma única guia, conhecida como Documento de Arrecadação Simplificada (DAS). Além do que, no Simples Nacional, há uma considerável redução de alíquotas para todos estes tributos.

Ocorre que, mesmo as microcervejarias optantes pelo Simples Nacional, que já engloba em sua alíquota única um percentual destinado ao pagamento do ICMS, também estão sujeitas ao recolhimento do chamado ICMS-ST (Substituição Tributária).

O regime de Substituição Tributária, com fundamento no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, determina a incidência do ICMS já na fase inicial do processo produtivo, impondo geralmente aos fabricantes o ônus de recolher de forma antecipada o imposto por conta de um fato gerador futuro a ser praticado por outra pessoa (o atacadista ou o varejista).

O interesse fazendário neste regime de recolhimento antecipado se dá, precipuamente, em setores como o cervejeiro, onde há grande número de varejistas e mesmo de atacadistas em contrapartida a um pequeno número de fabricantes. Assim, a concentração da tributação nos fabricantes facilita a fiscalização por parte do Fisco e garante uma antecipação de receita aos cofres públicos.

O problema é que há grandes dúvidas quanto a compatibilização deste regime de recolhimento antecipado com o tratamento “diferenciado e favorecido” determinado pela Constituição Federal aos optantes do Simples Nacional.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) já ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal (STF) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 6030) na qual questiona os dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006 que instituem a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-ST pelas empresas optantes do Simples Nacional. Contudo, ainda não houve nenhuma decisão.

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Em outro processo que também trata do tema (RE nº 970821), o STF já iniciou o julgamento, sendo que os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram pela inconstitucionalidade da cobrança; e o ministro Edson Fachin, relator do processo, votou pela constitucionalidade. Atualmente o julgamento está suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Um dos argumentos defendidos pelos contribuintes, contrários à obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-ST pelos optantes do Simples Nacional, diz respeito à violação do texto constitucional pelo fato de que a alíquota do ICMS-ST é muito mais elevada do que o percentual de arrecadação do Simples destinado ao pagamento do ICMS próprio do contribuinte, o que caracterizaria inclusive situação de confisco.

Outro argumento bastante utilizado diz respeito à quebra da isonomia (ou igualdade) tributária. É que as empresas sujeitas ao regime geral de arrecadação, ao adquirirem produtos sujeitos ao ICMS, podem apurar créditos que serão, posteriormente, compensados com seus débitos de ICMS. Contudo, as empresas do Simples Nacional, embora sujeitas as mesmas regras de incidência das empresas do regime geral, inclusive no que se refere à Substituição Tributária, não podem apurar créditos de ICMS.

Podemos concluir que o sistema tributário nacional, além de impor uma pesada carga aos contribuintes, inclusive àqueles que deveriam estar dispondo de tratamento “diferenciado e favorecido”, também acaba pecando em questões de justiça tributária. Para que se possa exigir dos cidadãos que haja um comprometimento com o modelo estatal desejado, não basta ao Estado ocupar-se do caráter impositivo da norma tributária, mas também deve ser criado um ambiente favorável à arrecadação.

Segundo o jurista alemão Klaus Tipke, havendo um cenário que evidencie a justa repartição da carga tributária, o cidadão cumpriria com seu dever de pagar tributos não apenas pela natureza cogente da imposição, mas também pela constatação da necessidade dos tributos para o funcionamento e manutenção da máquina estatal da qual exige e deseja ações positivas.

Contudo, da forma como está posta a tributação em nosso país, infelizmente parece que ainda estamos distantes de um cenário como este. Ao contribuinte, então, resta permanecer atento aos seus direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, em especial pela Constituição Federal, e socorrer-se do Judiciário sempre que alguma medida fiscal atente contra eles.

Clairton Kubaszwski Gama é advogado, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBET) e sócio do escritório Kubaszwski Gama Advogados Associados