Balcão do Tributarista: A essencialidade da energia elétrica e o ICMS

A crise energética, já abordada em belíssima matéria do Guia, marcada pelo aumento do custo da energia e até mesmo pela possibilidade de “apagões”, tem causado grande preocupação no setor cervejeiro. Em verdade, provoca grande preocupação em todos os setores da economia, sobretudo naqueles em que há um maior consumo de energia elétrica.

Do ponto de vista jurídico-tributário, porém, há uma notícia que parece indicar um alívio a estes mesmos setores. É que o Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento de um processo que diz respeito ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e as telecomunicações. E este julgamento poderá resultar na redução da alíquota incidente sobre a energia.

O ICMS é um imposto estadual que incide com diferentes alíquotas, variando conforme a natureza da operação tributada e o produto nela envolvido. O mencionado processo em julgamento pelo STF, por exemplo, trata de um caso originário de Santa Catarina, onde a alíquota incidente sobre a energia elétrica é de 25%, enquanto a alíquota básica do ICMS no mesmo estado é de 17%.

O argumento utilizado pelo contribuinte, resumidamente, é de que a Constituição determina que o ICMS deve ser seletivo em razão da essencialidade do produto ou serviço tributado. A essencialidade pode ser conceituada como princípio constitucional que, além de impor o dever de listar o que é essencial, limita o legislador e lhe impõe também o dever de definir uma graduação na tributação conforme o grupo de mercadorias e serviços sejam mais ou menos essenciais, visando a promoção da divisão equânime da tributação sobre o consumo.

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Desta forma, sendo a energia elétrica indiscutivelmente essencial, não poderia ter uma tributação tão acima daquela considerada como básica. Neste caso, haveria uma violação ao princípio da essencialidade.

O processo já conta com três votos a favor dos contribuintes, no sentido de que seja aplicada à energia elétrica e às telecomunicações a alíquota de 17%. Atualmente, o processo está suspenso em razão de pedido de vistas.

Importante destacar que, embora o STF esteja julgando um processo oriundo de Santa Catarina, o julgamento irá influenciar os demais estados que têm situação similar, ou seja, que tributam a energia elétrica com alíquotas de ICMS superiores às alíquotas consideradas básicas.

O efeito positivo desse julgamento, caso se confirme favorável à tese do contribuinte, é que acarretará uma expressiva redução da carga tributária incidente sobre o consumo de energia elétrica. Consequentemente, haverá uma redução significativa no valor das contas desse serviço. Portanto, todas as empresas que são grandes consumidoras de energia elétrica e/ou de serviços de telecomunicações podem ter um expressivo resultado com o julgamento de procedência deste caso.

Clairton Kubaszwski Gama é advogado, sócio do escritório Kubaszwski Gama Advogados Associados, especialista em Direito Tributário pelo IBET e mestrando em Direito pela UFRGS. Também é cervejeiro caseiro